Desafíos de la Investigación de Delitos de Corrupción en el Sistema Penal Acusatorio

I.             Introducción:

Desde hace algunos años, específicamente a finales del Siglo XIX, con la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana sobre la materia, se empezó a visibilizar con mayor intensidad la corrupción en Panamá, así como la necesidad de perseguir la comisión de estos delitos y de lograr sanciones para aquellos que se sirven de la cosa pública y de sus relaciones para beneficio personal.

En dicho marco, las Fiscalías Delegadas de la Procuraduría General de la Nación pasaron a ser Fiscalías Anticorrupción, incrementando su número y se generó todo un programa de fortalecimiento de capacidades con el apoyo de organismos internacionales, el cual transitó por brindarles formación especializada, reestructurar las Fiscalías y entregar publicaciones sobre metodología de investigación, responsabilidad civil, penal y administrativa a nivel de Estado, la dimensión del fenómeno de la corrupción, así como sobre recuperación de activos.

Independientemente de los múltiples cambios en materia de organización, la institución ha procurado mantener un equipo especial con personal técnico y policial de apoyo, a efectos de lograr resultados en las investigaciones.  Pero veamos un poco algunos aspectos conceptuales y cuáles son los desafíos que se presentan en esta materia.

II.           Concepto de Corrupción:

La corrupción en sentido estricto, consiste en la realización de acciones propias de las funciones de una persona o funciones distintas a las asignadas a su cargo, a cambio de beneficios personales o para terceros, los cuales pueden consistir en dádivas, favores o cualquier tipo de ventaja, ya sea esta económica o no.  

En un sentido normativo, la corrupción está íntimamente vinculada con la legislación del país del cual se trate; razón por la que no es posible hablar de corrupción sin hacer referencia simultáneamente al marco jurídico dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta.  En el caso de Panamá, ese marco lo establece el Código Penal de 2007 (arts. 338 a 365 en sentido amplio), que a la vez fue orientado tanto por la Convención Interamericana contra la Corrupción, emanada de la Organización de Estados Americanos (aprobada en nuestro país mediante la Ley 42 de 1 de julio de 1998) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por la Ley 15 de 10 de mayo de 2005).

La corrupción puede suscitarse tanto en el ámbito público como en el sector privado.  Ambas conductas constituyen delito y son perseguibles de oficio.  No obstante, para efectos de este análisis nos concentraremos en la corrupción en el sector público.

III.          Desafíos en la persecución de los delitos de corrupción:

Los delitos de corrupción por su naturaleza no suelen resultar de fácil investigación en términos generales. 

En la práctica, podemos encontrarnos ante una situación bastante sencilla, por ejemplo, ante la designación de una persona para un cargo que no ejerce, no marca asistencia, no reporta informes de labor, pero por el cual cobra un salario; como ante una estructura de sobornos de alto nivel en los cuales se utilizan interpuestas personas para las transacciones, se sirven de la amenaza, el silencio, la extorsión para aprovecharse de la función pública y lograr beneficios indebidos. 

       

      No obstante, llámese peculado, tráfico de influencia, soborno nacional, transnacional, entre otras conductas que son abrigadas en ese concepto general de corrupción, considero que hay una serie de desafíos comunes que pueden verificarse en esos casos y a los cuales me referiré brevemente.

     A.  Acceso a la justicia y mayor número de investigaciones:

Históricamente en Panamá se había requerido de prueba sumaria para presentar una denuncia contra servidores públicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.  Muchos de ellos, relacionados con la corrupción.

La exigencia era tal, que la jurisprudencia llegó a interpretar que la prueba sumaria implicaba prácticamente que el denunciante debía tener prueba de la comisión del delito para que se procediera a dar curso al proceso.

Este beneficio se fundamentaba en que el funcionario público requería protección en el ejercicio de su cargo para que no fuera molestado o removido por cualquier acción particular, pero lo cierto es que la imposibilidad de los ciudadanos de obtener prueba completa y certera del delito, la cual usualmente se encontraba a lo interno de la propia institución, derivó en muchos casos en un cierre temprano de las investigaciones y llevó a que se incrementara no solo la percepción sino la realidad sobre la impunidad.

Con la aprobación de la Ley 63 de 28 de agosto de 2008 que adopta el Código Procesal Penal (en adelante CPP), esto cambió, pues ya no se requiere prueba sumaria para desarrollar la investigación de la mayoría de esos casos.  Ello genera un mejor acceso a la justicia pero a la vez le plantea el desafío al ente de instrucción de tener que investigar un mayor número de casos con similares recursos presupuestarios.  

Por esa razón, las Fiscalías Anticorrupción hoy día se encuentran organizadas de forma que un grupo de fiscales puedan conocer los casos de la descarga de mayor complejidad o impacto social, otro grupo de fiscales conocen los casos de la descarga de menor complejidad o impacto social, otro grupo de fiscales trabaja las causas del Sistema Penal Acusatorio y uno trabaja casos especiales de alto impacto o connotación, independientemente del sistema procesal penal aplicable.

En este mismo apartado es importante comentar que la Ley 63 de 2008 si bien eliminó originalmente la prueba sumaria como quedó anotado, mantuvo algunos requisitos procesales que deben cumplirse para que el ente de persecución penal, dependiendo del Órgano del Estado[1] al cual esté asignada la función, pueda procesar el caso, a saber:

1. Para procesar al Presidente o Vicepresidente de la República se requiere de denuncia o querella.  (art. 468 del CPP).  

2. Para procesar a un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere de denuncia o querella.  (art. 478 del CPP).

3. Para procesar a un Diputado, principal o suplente, se requiere de querella[2] o denuncia de parte ofendida (art. 487 del CPP).  No obstante, conforme a la misma norma, puede continuarse una investigación de oficio:  “Cuando se trate de causas penales no concluidas que se hayan iniciado en una agencia del Ministerio Público, del Órgano Judicial, del Tribunal Electoral, de la Fiscalía General Electoral, de la jurisdicción aduanera o en cualquier otra jurisdicción, el funcionario o el juez que conozca del caso elevará inmediatamente el conocimiento del proceso en el estado que se encuentre, en lo que concierna al diputado principal o suplente, a la Corte Suprema de Justicia.”

     B.  Fueros e indemnidad:

El tema de los fueros no es una novedad, existe en nuestra legislación desde hace mucho tiempo y si bien ha ido evolucionando y siendo reglamentado por el Tribunal Electoral, es un asunto que implica que, durante un periodo previo y un periodo posterior a la fecha de las elecciones, los agentes investigadores deben tener especial cuidado en verificar si existe fuero o no a favor del sujeto pasivo de la acción penal, antes de dar curso a sus investigaciones.

Esta figura estaba regulada con anterioridad en el artículo 143 del Código Penal Electoral, no obstante, fue derogado por el artículo 43 de la Ley 29 de 29 de mayo de 2017 y regulado en los artículos 218-A a 218-K del Código Electoral, adicionados por la misma normativa. 

Recordemos que este no es un instrumento que deba generar impunidad, sino que va dirigido a que no se perturbe el torneo electoral.  Usualmente, luego de cumplir el trámite previsto en la ley, el Tribunal Electoral procede a autorizar el levantamiento del fuero y la investigación puede continuar su curso con normalidad.  No obstante, siempre resulta un desafío para las fiscalías estar pendientes de este asunto para desarrollar adecuadamente las investigaciones, pues al ser un tema que se presenta prácticamente cada 5 años, factores como la renovación del personal en las Fiscalías y que no siempre los investigados son personas de conocidas a nivel nacional, influyen en la práctica.

Por otro lado, siempre resulta relevante estar atentos al tema de las indemnidades que se derivan del artículo 22 del Código Penal, pues impiden que en Panamá se puedan perseguir a jefes de Estado extranjeros, diplomáticos extranjeros, entre otros funcionarios, que si bien ante la existencia de un delito no serían juzgados en nuestro territorio, podrían ser juzgados en su país de origen.

    

    C.  Diversas competencias en atención a la persona o sujeto:

Otro aspecto a tener presente en estos casos es que las competencias de investigación en materia penal están distribuidas según el cargo que ejerza el funcionario.  Por ejemplo, como se deriva de lo explicado anteriormente, el Ministerio Público no tiene atribución legal para investigar a Diputados (solo cuando la Corte Suprema de Justicia le comisione para diligencias específicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 del CPP), a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ni a la máxima autoridad del Órgano Ejecutivo (Presidente ni Vicepresidente de la República).

De allí que, tan pronto en un proceso que se desarrolle en la institución que involucre a alguna de estas personas, este debe elevarse al conocimiento de la autoridad competente para ello, quien verificará si los requisitos para continuar se cumplen o no.

     

     D.  Delincuencia multinivel:

Contrario a lo que se suele señalar, en el sentido que únicamente se persigue a personas de menor nivel adquisitivo o de escasas conexiones sociales por la comisión de delitos a los cuales resultan vinculadas, las Fiscalías Anticorrupción tienen la particularidad que persiguen, a diario, conductas delictivas en las que aparecen vinculadas personas de bajo, medio y alto nivel adquisitivo, ya sea que laboren en el ámbito de la empresa y que son o fueron servidores públicos.  También se da la situación que producto de la comisión del delito y de la adquisición de caudales del Estado, la persona pasa de un nivel económico bajo o medio a uno alto.

Es de destacar que en múltiples delitos de corrupción se requiere de la participación de un intraneus (persona que realiza su labor para el Estado y recibe una remuneración de este) y de un extraneus (persona que labora fuera del Estado, pero que requiere de algún trámite o servicio de este).  

De forma casi instantánea se levantan campañas de victimización, que se enfocan en que se trata de persecución política o que la conducta consistió en una herramienta innovadora de negocio, no delictiva. No obstante, en los casos debe realizarse un ejercicio probatorio fuerte tanto de la fiscalía como de la defensa y, en definitiva, debatirse en los tribunales, quienes tendrán la última palabra a efectos de establecer la existencia o no de un delito, preservar la inocencia o dictaminar sobre la culpabilidad de una persona.

Poco a poco se irá comprendiendo que la corrupción no es tolerable, no es un mito ni una fantasía, sino una realidad que afecta el desarrollo del Estado, el bienestar social, incide en la economía, en la seguridad y llega a ocasionar enormes perjuicios cuando se enquista en las estructuras públicas y contamina el desempeño de quienes han sido llamados a servir a sus pares y no a servirse del erario público.

En el ámbito de la delincuencia de cuello blanco o criminalidad dorada como también se le conoce, hay estructuras enormes tendientes al fraude, a la corrupción y que se sirven del blanqueo de capitales para el logro de sus objetivos.   Estructuras integradas por personas que aunque así pueden aparentarlo, distan de ser empresarios exitosos.

El perjuicio económico que provoca la delincuencia de cuello blanco puede superar con creces el perjuicio que se produce por delitos violentos comunes como el robo o el secuestro, por mencionar algunos.  A través del tráfico de influencias, el fraude, la corrupción se afecta no solo al Estado, sino a los ciudadanos enormemente, pues se pierde el equilibrio y se rompe el esquema de la competitividad que debe existir en el mundo de los negocios derivando en una competencia que daña, en una competencia desleal.

Si bien la tipificación de estas conductas en un espectro amplio es reciente data, desde el año 1939 el sociólogo Edwin Sutherland había presentado su definición de delitos de cuello blanco como aquellos ilícitos cometidos por personas de alto nivel socioeconómico realizados en el desarrollo de una actividad profesional.  Nótese además que ello no implica que personas de otro estatus no puedan participar; sin embargo, usualmente estos se desarrollan en el ámbito de la empresa, de los negocios y por personas que se presentan como emprendedores, que utilizan mecanismos innovadores pero que al fin y al cabo, pueden estar violando la ley.

Más recientemente se ha comprendido también que existen delitos cometidos por personas que ejercen profesiones liberales, aunque no necesariamente posean amplios recursos o sean de estratos altos.    A esta se le domina delincuencia de cuello azul y se mezcla perfectamente con los comportamientos anteriores.

     

    E.  Diversidad de materias jurídicas complementarias:

En el ámbito del Ministerio Público que se ocupa de la investigación de conductas delictivas es usual que los funcionarios tengan que conocer otras materias complementarias para desarrollar su labor. Tal es el caso de los delitos ambientales, financieros, de fe pública, entre otros, que derivan a una serie de normas complementarias, pues el Código Penal no es suficiente para la comprensión de la conducta.

Así, en materia de investigación de delitos de corrupción, no en pocas ocasiones es preciso conocer sobre contratación pública, derecho societario, derecho administrativo, transacciones de valores, operaciones bancarias, de educación, pequeña y mediana empresa, derecho tributario, incentivos estatales a la importación/exportación, construcción, entre otras materias que revisten especial relevancia para:  1) comprender la actividad económica realiza por los actores; 2) determinar si la operación realizada se alejó de lo dispuesto en la ley especial y 3) si como consecuencia de esa conducta se llegó a afectar al Estado.   Esto es siempre un desafío.

En la misma medida, contar con personal de apoyo técnico, forense, con conocimientos de auditoría y de investigación, siempre es indispensable para mejores resultados.  

     F.   Protección de testigos y acuerdos de pena/colaboración:

Otro aspecto indispensable en la lucha contra la corrupción lo es contar con personas que al haber presenciado o conocido la forma de ejecución del hecho puedan brindar información que permita llevar las investigaciones a una conclusión lo más certera posible.  No obstante, esta no resulta tarea sencilla.

Usualmente en las investigaciones se encuentran con personas que de alguna manera se pudieron haber beneficiado también de la operación (aunque en menor nivel que quien dirige la actividad u organización), que tuvieron que contribuir con la operación para no perder su trabajo y, por ende el sustento de su familia o que simplemente, al haber presenciado la comisión del hecho prefieren no hablar para evitar supuestas represalias.

En consecuencia, es un desafío para la investigación de los casos anticorrupción contar con mecanismos que permitan proteger a los testigos debido a los riesgos que afrontan en el proceso, sobre todo en un esquema en el cual la validez de la prueba dependerá de su exposición en el juicio oral, siempre que no se haya logrado un acuerdo con el imputado previamente.  

Cabe indicar en ese mismo apartado que la figura de los acuerdos de pena y de colaboración eficaz constituye una herramienta de gran valor para estas investigaciones, al tiempo que su uso adecuado, responsable y oportuno se torna en un desafío.  Por un lado, porque los primeros dependen de la contundencia de la investigación y los segundos del nivel de información que aporte una persona (vinculada al delito) de manera que permita al Ministerio Público profundizar en cuanto a la forma de comisión del hecho como en relación con la existencia de otras personas responsables, siempre que la información aportada resulte real, sustancial, valorable, y que de otra manera hubiese resultado mucho más difícil o imposible obtenerla.

  En este ámbito reviste de gran relevancia también la cooperación internacional tanto para la obtención de pruebas en el extranjero, como para la protección testigos y otros colaboradores en el proceso penal.

Con el propósito de dar a los acuerdos el uso adecuado que corresponde el Ministerio Público cuenta con un modelo de gestión de fiscalías en el cual se establecen las directrices de control interno en la materia; unas pautas de trabajo que permite una revisión exhaustiva previo al control jurisdiccional, formatos y una guía de negociación, todo lo cual contribuye a garantizar uniformidad en su aplicación de conformidad con los parámetros legales.

    

    G.  Recuperación de activos

En términos generales, los mecanismos de recuperación de activos procuran impedir el uso de las ganancias del delito por parte de organizaciones criminales o personas que hayan sido autores, partícipes o encubridores de un hecho regulado por la ley penal, limitando o eliminando ese poder financiero que, usualmente, es el que hace posible la continuación de actividades ilegales. 

Para combatir el delito de forma integral, no basta lograr una sentencia condenatoria en la que se imponga una pena a los responsables del hecho, sino que es necesario eliminar su poder financiero.

La República de Panamá, a través de los años, ha ido procurando contar con más y mejores mecanismos para lograr una efectiva recuperación de activos ilícitos.  Recientemente, con la Ley 23 de 2015 sobre prevención del Blanqueo de Capitales y del Financiamiento del Terrorismo, se introdujo el congelamiento preventivo como mecanismo para luchar contra dichos flagelos.

Esa figura se sumó a otras herramientas jurídicas existentes como lo son en materia de medidas cautelares reales la aprehensión provisional y el secuestro penal.   Estas acompañan al procedimiento sumarísimo de decisión anticipada de la situación jurídica de los bienes aprehendidos introducido mediante la Ley 34 de 2010.  Por supuesto, que lo relacionado con bienes procedentes del delito concluye con el comiso como pena mediante la cual se materializa tal limitación al dominio y resulta posible que las sumas de dinero, los bienes e inmuebles relacionados con el delito dejen de estar en manos de los responsables de un hecho punible.  

Todo lo anterior ha representado significativos avances, no obstante, la evolución no ha concluido, pues es necesario examinar la efectividad de tales procedimientos y el tiempo que requieren para que se logre un traspaso efectivo de la propiedad desde las manos de los sujetos relacionados con el delito hasta las manos del Estado.

En este contexto, la extinción de dominio se nos presenta como una figura respecto de la cual se hace necesario explorar su naturaleza, ventajas, desventajas y resultados que ha producido en otros países o territorios, de manera tal que podamos valorar si produce mayor efectividad en la recuperación de activos ilícitos, en el marco del respeto de los derechos y garantías de los ciudadanos.  

El debate sobre extinción de dominio suele transitar siempre por un análisis sobre su constitucionalidad, es decir, si está autorizado por la Ley Suprema del Estado que los particulares puedan ser despojados de sus bienes al sospecharse que provienen de un delito, siempre que no sea posible para dueño acreditar su procedencia lícita.  He ahí la esencia del asunto, pues la Constitución protege únicamente la propiedad privada adquirida de acuerdo a la ley.

    

    H.  La nueva dinámica de trabajo en el SPA:

Por último, pero no menos relevante, en esta síntesis apretada de desafíos resulta relevante comentar que las nuevas reglas del Sistema Penal Acusatorio ofrecen mayor agilidad y desformalización de la investigación, pero a la vez requieren de: 1) un manejo técnico adecuado de las normas vigentes y aplicables al caso concreto que permita sacar provecho de las ventajas que ofrece la normativa procesal en cuanto al tiempo de la investigación previo a la imputación, el tratamiento del caso como complejo, los mecanismos de recuperación de activos y de obtención de evidencias sujetas a los trámites jurisdiccionales, entre otros; 2) conocimiento de las técnicas de investigación y pautas conforme a la metodología de  teoría del caso; y 3) un conocimiento adecuado de las técnicas de litigación en un contexto de oralidad, inmediación y contradictorio.

IV.         Conclusión:

       Son múltiples los desafíos procesales que se enfrentan durante la investigación de los casos de corrupción en el Sistema Penal Acusatorio, los mencionados aquí son solo algunos.  Desde mi perspectiva, lo más importante es desarrollarlas atendiendo los parámetros del debido proceso legal y que se sustente una investigación lo más completa y limpia posible a los tribunales para su debate y decisión definitiva.

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[1] Es importante anotar que a la Corte Suprema de Justicia le compete la investigación de los diputados y sus suplentes.  A la Asamblea Nacional le corresponde la investigación de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como del Presidente de la República y su Vicepresidente (artículo 467 del CPP).

[2] En caso de querella o denuncia debe cumplir con los requisitos del artículo 488 del CPP que incluye que su presentación sea mediante abogado y que, entre otras cosas, incluya “prueba idónea del hecho punible imputado.”  Originalmente estos requisitos no existían, pero con la reforma introducida por el artículo 2 de la Ley 55 de 21 de septiembre de 2012, el nivel de protección y exigencia procesal se incrementó.